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| 이성환 법무법인 안세 대표변호사 |
건설공사계약에 있어서 지체상금이라 함은 도급인(발주자)과 수급인(건설사업자)이 공사도급계약을 체결하면서 수급인이 약정한 공기까지 공사를 완성하지 못하였을 경우 지체일수에 따라 수급인이 도급인에게 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정하여 둔 것을 의미한다. 공사계약에 있어서 지체상금 약정을 둠으로서 수급인에게 계약이행을 강제하고 도급인의 손해액에 대한 입증의 부담을 덜어주고 분쟁을 예방하는 효과를 달성할 수 있다.
지체상금 규정은 민간건설공사의 경우 건설산업기본법 시행령 및 이에 의하여 고시된 민간건설공사 표준도급계약서(국토교통부 고시 제2021-1122호 2021. 9. 30) 일반조건 제30조에 규정되어 있고, 관급건설공사의 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제74조와 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제657호, 2023 6. 16) 제25조에 규정되어 있으며, 건설실무에 있어서도 대부분의 공사도급계약에서 지체상금에 관한 약정을 하고 있다. 건설공사계약에서 지체상금을 규정하는 방식으로는 일정액으로 정하는 방법도 있으나, 대부분의 경우 지체기간에 비례하여 금액을 정하는 방법으로 지체 1일당 전체 공사계약금액의 일정 비율로 정하는 방식으로 규정됨이 일반적이다.
지체상금의 법적 성격에 대하여는 위약벌로 해석하여야 할 경우도 있지만 대부분 손해배상액의 예정으로 해석하고 있음이 일반적이고, 판례도 마찬가지이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결 등 참조). 위약벌이라 함은 채무이행을 강제하기 위하여 채무불이행에 대한 벌칙으로서 계약위반에 대한 벌금적 성격을 가진 금엑을 말하고, 손해배상액의 예정이라 함은 채무자의 채무불이행 시에 부담하여야 하는 손해배상액을 미리 정하여 두는 약정을 말한다, 일반적으로 위약벌과 손해배상 예정의 차이로는 손해배상의 예정은 민법 제398조 제2항에 의하여 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에 법원이 재량으로 적당히 감액할 수 있으나, 위약벌은 너무 과다한 경우에는 민법 제103조에 의하여 위약벌 약정이 무효로 될 수 있을뿐 민법 제398조 제2항의 적용을 받지 않는다는 점이다. 하지만 실제에 있어서는 위약벌 전체의 무효가 아니고 일부 무효를 인정함으로서 위약벌 금액의 일부 감액도 가능하여 양자 사이에 큰 차이는 없다고 할 수 있다. (대법원1993.3. 23. 선고 92다46905 판결 참조)
지체상금을 손해배상액의 예정으로 볼 때에도 지연배상액 약정의 성격을 가지는 것은 당연하나 그 외에 계약이 해제되거나 해지 되었을 경우에도 이러한 손해배상액의 예정이 그대로 적용되는지 여부에 대하여는 의문이 있다. 원칙적으로 손해배상액의 예정인 지체상금 조항은 공사계약이 그대로 존속하면서 단순히 지연된 경우를 전제로 한 것이다. 따라서 공사계약이 해제나 해지된 경우에는 그 이후에는 더 이상 손해배상액의 예정에 관한 조항이 적용될 수 없어 지체상금 조항은 적용될 수 없다고 보아야 한다. 계약이 해제나 해지된 이후에는 해제나 해지에 대한 귀챆사유가 있는 자에게 그 공사계약이 그대로 이행되지 못하였기 때문에 입은 손해에 대하여 그 배상을 구하여야 함이 원칙이다. 그리고 이러한 손해배상액에 대하여는 이를 주장하는 자가 주장하고 입증하여야 한다. 만약 수급인의 귀책사유로 계약이 해제된 경우에는 도급인이 손해배상과 그 금액을 주장할 수 있는데 소송에 있어서 변론주의의 웥칙상 도급인은 지체상금의 규정에 의한 금액을 주장할 수도 있으나 이 금액은 손해배상액의 예상으로서 당연히 적용되는 것이 아니고 별도로 실제 손해액과 같거나 그 보다 적은 금액이라는 것을 합리적으로 입증하여야 한다고 개인적으로 해석한다. 물론 이와는 달리 이 때에도 지체상금 규정에 의한 손해배상을 구할 수 있다는 견해도 존재한다.
공사도급계약을 체결하면서 지체상금약정과 별도로 손해배상 약정을 한 경우에 수급인이 공기를 지연하여 공사를 완성하였을 뿐만 아니라 부실공사나 하자있는 공사 등으로 발생한 손해에 대하여 위 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있는지 여부 및 이 경우 손해배상의 범위가 지체상금약정에 기한 지체상금액을 초과할 수 없는지 여부에 관하여는 지체상금의 법적 성격과 계약의 해제로 인한 손해배상의 법적 성격은 서로 다른 것이므로 공사의 지체로 인하여 발생한 손해와 공사의 부실이나 하자로 인한 손해는 별도 처리하여야 한다고 보아야 한다. 그 결과 부실공사나 하자공사로 인한 손해배상의 범위는 지체상금액의 한도로 제한되지도 않는다고 하여야 한다. 대법원도 이 문제에 대하여 “공사도급계약을 체결하면서 건설교통부 고시 ‘민간건설공사 표준도급계약 일반조건’을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 위 일반조건에서 지체상금에 관한 규정과 별도로 계약의 해제·해지로 인한 손해배상청구에 관한 규정을 두고 있는 경우, 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여지는바, 위 일반조건의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해를 그것이 그 부실공사 등과 상당인과 관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건의 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위확정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다‘고 판사한 바 있다 (대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137·41144 판결 참조). <법무법인 안세 대표변호사 이성환 / 02-743-0400>
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